FORO ARAGONÉS : PONENCIA "RÉGIMEN DE SEPARACIÓN DE BIENES".

Dada la necesidad para todo matrimonio del conjunto normativo que denominamos régimen económico matrimonial, que, como decía LACRUZ[1], celebrado el matrimonio le sigue como la sombra sigue al cuerpo, podemos inicialmente destacar la relación entre el mismo y la autorregulación privada de la vida familiar, ya que ésta deriva del primero de los principios que, según DÍEZ-PICAZO y GULLÓN[2], rigen en la materia, el principio de libertad de estipulación, junto con los de igualdad y mutabilidad, sin perjuicio de reconocer sus conexiones con estos dos últimos.

En efecto, corolario de este principio lo es el reconocimiento a la autonomía de la voluntad de los cónyuges del poder de autodeterminación o autorregulación para generar un conjunto normativo que regule y discipline las relaciones económicas nacidas del matrimonio.

Resulta necesario destacar asimismo la relación de esta idea de autorregulación con el principio tan caro a nuestro Derecho aragonés como lo es el de la primacía de la voluntad en la regulación de las relaciones civiles manifestada en el aforismo "Standum est chartae".

Pues bien, como se verá en esta exposición, una de la principales opciones de los cónyuges a la hora de regular sus relaciones económicas manifestada en capitulaciones matrimoniales va a ser la de la separación de bienes como régimen aplicable a su matrimonio.

No era ésta la orientación típica de los capítulos matrimoniales aragoneses, en los que la elección de régimen matrimonial parece tener carácter puramente secundario, con un frecuente acatamiento del régimen de fuero, siendo cuestiones más relevantes las del inventario de bienes aportados al matrimonio por los contrayentes o familiares, y pactos de carácter familiar o sucesorio, como destaca BAYOD LÓPEZ[3]. Pero sí parece ser la actual, como esta misma autora nos dice: "En el momento presente, si nos tuviéramos que referir a la tipicidad social sobre la forma de capitular en Aragón, llegaríamos a la conclusión de que los capítulos típicos actuales... se acuerda por regla general el régimen económico de separación...". Lo que no es tan seguro, sin embargo, es que entendidos como determinación de un auténtico régimen matrimonial, y subrayo esto último, cumplan las finalidades un tanto espúreas que se les viene atribuyendo, y que veremos más adelante.

Tenemos primero que resaltar la novedad de la introducción en Derecho aragonés de una regulación del régimen de separación de bienes, así como preguntarnos acerca de su finalidad.

La ley aragonesa de 12 de febrero de 2003, de régimen económico matrimonial y viudedad, a la par que introduce en sus arts. 21 a 27 una regulación del régimen de separación de bienes, destaca en su Preámbulo la novedad de esta regulación y declara asimismo la finalidad de la misma, que estaría en cerrar el paso a la aplicación supletoria del Código civil estableciendo un sistema autosuficiente que hiciera innecesaria dicha aplicación. La expresa declaración del legislador exime de buscar otras explicaciones.

Esto nos avisa, igualmente, que pese a que en este Preámbulo se indican como razones de la nueva ley las de la renovación del cuerpo legal del Derecho civil de Aragón, sin que se produzca una ruptura sustancial con el pasado, sí que existe en nuestro legislador la intención de configurar, en las materias de Derecho civil aragonés, textos legislativos completos, códigos, en suma. Esto sí que es una novedad, e implica un cambio respecto del pasado.

El resultado en la ley 2/2003 es, para lo que a esta ponencia interesa, el Título III de la misma que bajo la rúbrica "Del régimen de separación de bienes" recoge en siete breves artículos, los número 21 a 27, y cuya transcripción omitimos, por ser sobradamente conocidos, la regulación de:

No obstante lo que acabo de decir, quizá sea interesante, en la idea de recalcar la autosuficiencia que se pretende para todo el texto normativo, transcribir el artículo 22: El régimen económico de separación de bienes se regirá en primer término por lo convenido por los cónyuges en los capítulos que lo establezcan; en su defecto, por las normas establecidas en el presente Título para este régimen y, subsidiariamente, por las normas del consorcio conyugal en tanto lo permita su naturaleza.

Esta aplicabilidad supletoria de las normas sobre el consorcio merece ser destacada.

Asimismo debe destacarse, como luego se verá, la aplicabilidad de las normas generales del Título I, en cuanto que vienen previstas para todo matrimonio.

Podemos a continuación preguntarnos acerca de la frecuencia social de dicho régimen, para considerar si ésta justifica una propia regulación.

Para ello debemos señalar en primer lugar los casos en que rige este régimen y no el legal de consorcio conyugal. El asunto lo resuelve el art. 21 de la ley, recogiendo la solución común de nacimiento del régimen por acuerdo de los cónyuges en capitulaciones matrimoniales y "en todo caso de exclusión o disolución del consorcio conyugal, si los cónyuges no han pactado otro régimen", es decir, en el supuesto de que se excluya el consorcio en pacto capitular pero no se sustituya por otro régimen, y en los supuestos de disolución del consorcio constante matrimonio consecutivos a crisis económicas o personales -dejando aparte casos menos comunes como la declaración de ausencia o incapacitación- supuestos a que hace referencia el art. 66. También, aunque potestativamente para el cónyuge no deudor, en el caso de ejecución por deudas privativas del 43.2, lo que reitera el art. 66. Puede ser interesante destacar la enmienda[4] presentada por el P.A.R. -y rechazada- en la que se preveía el nacimiento del régimen en el supuesto de falta de liquidación del consorcio anterior y contracción de ulterior matrimonio, éste se entendería contraído en régimen de separación de bienes.

Volviendo al tema de la frecuencia del régimen de separación en nuestra región, habrá que tener en cuenta, en primer lugar, los supuestos hoy más frecuentes, que desdichada o afortunadamente -puesto que no hay que prejuzgar este hecho sociológico- son los de separación consecuencial a un procedimiento de separación personal de los cónyuges, puesto que este caso parece más relevante que el de separación consecuencial a crisis económicas. Al respecto, y según cifras de la Memoria judicial correspondiente al 2002 del Tribunal Superior de Justicia, el número de procedimientos de separación conyugal registrados (no el de sentencias dictadas, por razón del "cierre contable" de la Memoria) es para la ciudad de Zaragoza, de 1.307, y para todo Aragón de 1.759.

Así que, al menos sobre este número hay que contar los matrimonios cuyo régimen será el de separación, quizá sin probabilidades de estabilidad, es decir, provisionalmente hasta el momento en que se disuelva el matrimonio si alguno o los dos cónyuges deciden promover el divorcio -o nulidad canónica- de su matrimonio. Pero en cualquier caso, se trata de un número considerable, especialmente por lo que a continuación se verá.

El otro supuesto de nacimiento del régimen, el pacto capitular, es más difícil de precisar, e interfiere con el supuesto anterior en los casos en que los cónyuges que se separan hubieran pactado con anterioridad, incluso antes de la boda, dicho régimen. Además la mutabilidad del régimen en cualquier momento constante matrimonio hace que todas las cifras sean provisionales, como parecen serlo actualmente, y conforme a lo visto, los matrimonios. De todos modos, vale la pena examinar el número de capitulaciones de separación de bienes pactadas en el Registro civil de Zaragoza, durante los matrimonios inscritos en el año 2002.

Conviene advertir que se trata del año de la inscripción, cualquiera que fuese la fecha de su celebración, al no haber plazo fijado para la misma.

El número total de inscripciones de matrimonio practicadas en el pasado 2002 fue de 3.559.

Al no existir posibilidad de una consulta informática por parte de legos en la materia, a falta de una utilidad al respecto ya programada, se procede al examen de los libros-papel encuadernados y de hojas móviles, en total unos veinte tomos. Se examinan las indicaciones marginales acerca de la existencia de capitulaciones matrimoniales, régimen económico matrimonial pactado y fecha de otorgamiento, si ante o postnupcial[5].

Hay que advertir que cuando las capitulaciones matrimoniales se otorgan con finalidad distinta del establecimiento o cambio de régimen económico matrimonial, o si además de éste contienen otros extremos, nada aparece en el Registro, al no haberse previsto en el programa informático un asiento que recoja posibilidades distintas de lo relativo a régimen económico matrimonial. Con olvidos tan graves, para Aragón, como la renuncia al derecho expectante de viudedad. Según me informó un funcionario del Registro, se ha dado ya la oportuna noticia a los responsables del programa informático.

El número total de capitulaciones otorgadas por los cónyuges cuyo matrimonio se inscribe en el año 2002 y que constan en el Registro por afectar a régimen económico matrimonial -por la circunstancia antes descrita- a fecha de la consulta (29 de octubre de 2003) fue de 381.

De éstas, la mayoría, por no decir la práctica totalidad, optan por el régimen de separación de bienes: 373, frente a 7 capitulaciones que optan por el régimen legal aragonés, y 1, que lo hace por otros (por el régimen de comunidad universal de la legislación del Brasil, concretamente).

Puede ser interesante transcribir las distintas denominaciones por las que se designa el régimen legal aragonés, pues no hay dos iguales (estamos en el año 2002, con anterioridad a la actual ley):

Cabe también destacar que examinando el lugar de nacimiento de los contrayentes, y con valor meramente presuntivo, ya que -como todos sabemos- no hay propiamente en la generalidad de los casos una afirmación registral de vecindad civil, parece que sólo tres de estos casos podrían ser de distinta vecindad civil, pareciendo los cuatro restantes de vecindad aragonesa ambos contrayentes.

Por lo que respecta a las capitulaciones dirigidas a obtener el régimen de separación de bienes, puede ser interesante observar qué número de ellas se otorgan antes y cuál después de la celebración del matrimonio.

El recuento da 61 capitulaciones postnupciales frente a 312 prenupciales. Además, de estas 61 postnupciales, 24 se otorgan dentro de los dos meses siguientes a la boda. Este plazo de dos meses es arbitrario, pero pretende señalar un tiempo en el que la proximidad a la boda del otorgamiento de capítulos puede indicar el que se está remediando el olvido del otorgamiento prenupcial, y no conseguir otras finalidades.

En cualquier caso, vemos que el otorgamiento prenupcial es habitual. No se ha estudiado el plazo que media entre el otorgamiento y la posterior celebración matrimonial, cabe únicamente señalar que se produce una notable proximidad a la fecha de la boda, no siendo extraño el caso del otorgamiento el día anterior a la boda (25 casos), lo que puede explicarse por motivo del desplazamiento de uno de los contrayentes para la ceremonia.

Estas cifras sólo permiten, evidentemente, conocer la frecuencia capitular más inmediata al matrimonio. Nada nos dicen acerca del total de regímenes de separación pactados varios años después de la boda. Para determinar el real alcance del régimen de separación pactado habría que considerar, sobre el nº total de matrimonios no disueltos ni separados a una fecha determinada, el nº de capitulaciones otorgadas en dicha fecha, lo que sin recursos informáticos o mucho tiempo no nos es posible llevar a cabo. Pero sí tenemos unos resultados claros en cuanto a que las capitulaciones matrimoniales se otorgan, mayoritariamente, para optar por un régimen de separación.

Esto nos lleva también a considerar lo siguiente: pese a que las capitulaciones se pactan, mayoritariamente, para establecer regímenes de separación, la fuente principal, hoy por hoy, del régimen de separación en los matrimonios, es de naturaleza legal (más concretamente, judicial, al basarse en decisiones de este tipo), esto es, por consecuencia de procedimientos de separación personal, ya hemos visto las cifras, y parece difícil que las capitulares alcanzasen la magnitud.

Pero también es destacable la tendencia creciente de número de capitulaciones matrimoniales otorgadas, que por lo dicho va a ser de regímenes de separación pactados. Vale la pena examinar a continuación la estadística notarial de capitulaciones matrimoniales.

Un estudio publicado en InDret[6] (www.indret.com) en octubre del presente año 2003, sobre cifras del Anuario de la Dirección General de los Registros, plantea el aumento del número de otorgamientos de capitulaciones matrimoniales en toda España, aumento que se inicia hacia el año 1975, tímidamente, pero que a partir de 1993 se hace imparable. Compárese las 11.695 capitulaciones otorgadas en 1980 con las 24.432 de 1990, o con las 54.208 de 2000 o las 64.135 de 2001.

Los autores ciñen las consecuencias de este estudio para Cataluña, especialmente porque las cifras no corren parejas en esta autonomía sino que, al contrario, son muy bajas hasta que el Código de familia de 1998 permite el pacto en capitulaciones sobre consecuencias de futuras rupturas matrimoniales, momento en que experimentan notable aumento. Las consecuencias para los autores es que la función de las capitulaciones, para Cataluña, es preponderantemente la de ser unos "capítulos de derribo", ligados a una ruptura matrimonial, posible o ya proyectada.

Pasemos ahora a Aragón, primero examinando las cifras y luego deduciendo algunas conclusiones. Según estadísticas del anuario de la Dirección General de los Registros y del Notariado, tendríamos las siguientes:

Hay que advertir que el 70% de estas capitulaciones corresponden a la provincia de Zaragoza.

En cuanto a las conclusiones, y si nos atenemos a lo antes visto de que las capitulaciones matrimoniales cuando optan por un régimen matrimonial lo hacen por el de separación, quizá deban ser tratadas más detenidamente, ya que entendemos que se trata de un tema relacionado con las finalidades perseguidas por los cónyuges que eligen este régimen.

Podemos pasar a continuación a considerar las finalidades que mediante el establecimiento de este régimen se persiguen, esto con valor de mera proyección, puesto que estamos en el ámbito de las motivaciones privadas, difícil de comprobar.

Para los supuestos de imposición del régimen a consecuencia de una crisis personal de los cónyuges, crisis de convivencia, la finalidad parece bastante clara: partiendo de un régimen de comunidad como legal o electivo, la separación de bienes parece la respuesta más adecuada a una ruptura de la convivencia, en la que la familia deja de ser, al menos para uno de los cónyuges, una unidad de convivencia y, a efectos económicos, de consumo. Claro que esto no es tan necesario en aquellos matrimonios que ya hubiesen pactado un régimen de separación ab initio o en preparación de la ruptura. En estos casos la separación de bienes impuesta por la ley no hace sino asegurarse de que a la ruptura de la convivencia le acompaña un régimen más adecuado que los de comunidad. Pero en cualquier caso esto no supone una diferencia real con el supuesto de que la separación de bienes sea producto de capítulos prenupciales.

Quizá la diferencia con la auténtica opción de un matrimonio por este régimen haya que verla en el plano más pedestre y real de la vida diaria. Es decir, el régimen de separación de bienes no se libra, como ningún otro, como señala MARTINEZ CORTÉS[7], de la aplicación de las normas de "régimen económico-matrimonial primario", las disposiciones que con carácter general recoge el Código, y hoy también la Ley aragonesa, para aplicarlas a la economía de todo matrimonio. Pues bien, estas normas están, en gran parte, basadas en una vida en común, en la convivencia matrimonial. Rota ésta no es que estas normas decaigan, es que carecen de supuesto de hecho al que ser aplicadas. Vayamos a los supuestos de los artículos 4, 5 y 6 de la Ley de r.e.m., y pensemos qué decisiones sobre la economía familiar, qué atención directa o mediante uso de los bienes por la familia o qué información le son atribuibles o exigibles al cónyuge separado que no convive con los hijos; parece que ninguna, y ello no porque no existan deberes del mismo hacia sus hijos o cónyuge, pero no como "núcleo familiar", sino como personas cuyas necesidades son atendidas conforme a las medidas aprobadas en la sentencia de separación.

Es decir, que lo que verdaderamente da al régimen de separación de bienes su carácter de régimen económico matrimonial es la existencia de un matrimonio en situación de normal convivencia y constituyendo, por tanto, una familia, con la consiguiente aplicación de las normas primarias previstas para tal situación. No habiendo ya convivencia, la separación de bienes adquiere en verdad el carácter de no-régimen que para ella predicaba un sector de la doctrina francesa. Distinguía en este sentido LACRUZ[8] que lo importante en estos casos es que la ley (el Código civil, en concreto el art. 95, esto se escribe sobre Derecho común) procede a la disolución del régimen económico matrimonial, "adoptándose en su lugar unas medidas para atender a lo que pueda quedar de cargas familiares en una relación de lejanía", y que "Disolución del régimen económico es algo opuesto a establecimiento del régimen de separación. Se trata en definitiva de actuación de lo que se ha llamado el principio del menor efecto, entendiendo este autor, refiriéndose a separaciones pactadas que en estos casos no estamos propiamente ante un régimen matrimonial, sino ante "...un sistema de emergencia, un sucedáneo que, aun cuando formalmente era un régimen de separación, materialmente representaba el especial modus vivendi económico de un matrimonio cuyos cónyuges se hallaban físicamente separados".

Estas consideraciones parecen igualmente aplicables a los cónyuges que pactan un régimen de separación de bienes de forma simultánea a la ruptura de su convivencia, en mi opinión, aunque la ausencia de medidas aprobadas judicialmente constituye un fuerte obstáculo a esta aplicación.

Con esto podemos perfectamente diferenciar los casos en los que el régimen de separación constituye una opción preferible para los cónyuges como modo de regir su vida económica, por múltiples razones (diferencia de fortuna entre uno y otro, dedicación de uno de los cónyuges a actividades empresariales, o incluso cierta ideología radicalmente igualitaria en el matrimonio que rechazaría cualquier incremento patrimonial a costa de las ganancias del cónyuge), de aquellos otros casos en los que o bien los cónyuges preparan o ya han efectuado una ruptura de hecho, o bien la ley remedia la ruptura judicialmente decretada; y en ambos casos, la separación se escoge como conjunto de medidas apropiadas para dicha situación, no como propio régimen económico matrimonial.

En el primero de los supuestos, y entrando en examen de las razones para la elección de este régimen, la idea de una supuesta independencia patrimonial de los cónyuges en el matrimonio, desaparecido ya hace poco pero mucho tiempo el gobierno marital de la sociedad conyugal y dada la condición del régimen de separación como auténtico régimen matrimonial, contrapesado por las obligaciones y responsabilidades impuestas como régimen económico-matrimonial primario, no es tal, como destaca MARTINEZ CORTES[9]. Sí que puede considerarse más simple o sencillo en su funcionamiento que uno de comunidad, lo que puede hacerlo preferible.

Desde luego, dado el citado carácter de auténtico régimen matrimonial, y el no perjuicio de terceros por su modificación, para el caso de pacto capitular que extinguiendo el consorcio pase a la separación de bienes, la idea de la separación de bienes como medio de limitación de responsabilidad de uno de los cónyuges, generalmente el marido empresario, ha perdido valor. Pero esto, creo yo, no porque no implique una cierta limitación de responsabilidad, que sí la implica si existe ab initio por la sencilla razón de que no pueden atacarse unos bienes comunes que no existen y dejar a salvo las ganancias del otro cónyuge, sino por dos razones: porque el modus operandi bancario ha exigido, para garantía de las deudas cuando el prestatario era casado, la firma de ambos cónyuges, y porque lo que se perseguía al pasar de un régimen de comunidad a otro de separación no era una limitación de responsabilidad, sino un alzamiento de bienes correlativo a la extinción y liquidación de la comunidad. Volviendo a la idea de limitación de la responsabilidad, reseñar que este régimen resulta atractivo para los profesionales de riesgo, evidentemente no el físico, sino el de su posible responsabilidad.

Otra de las finalidades perseguidas, especialmente cuando los contrayentes o al menos uno de ellos tenía considerable patrimonio, sobre todo si era de origen familiar, estaba en evitar la confusión de patrimonios, previendo que no hubiese hijos comunes. Claro que aquí se pone de relieve uno de los inconvenientes de este régimen, como es que no proporciona ganancias al cónyuge más desfavorecido (eventualmente podrá, según se disuelva el matrimonio, obtener compensaciones, pero siempre en vía judicial a falta de acuerdo. Llama de todos modos la atención la ausencia en nuestra ley de una norma similar a la del art. 1438 del Código civil, exclusión voluntariamente buscada, posiblemente en la idea de eliminación de la aplicación de esta norma incluso supletoriamente).

Esta finalidad se relaciona con el pacto de este régimen en caso de existencia de hijos de anteriores matrimonios, supuesto en el que parece más necesaria la independencia de los patrimonios de cada cónyuge con el objeto de dedicar el consorte con hijos anteriores, o cada uno si ambos los tienen, dicho patrimonio a los propios hijos. Hay que señalar que socialmente se aprecia más alta frecuencia del régimen en los segundos matrimonios, y ya señalaba LACRUZ[10] cómo en Francia la clientela tradicional del régimen de separación lo era la de quienes contraen segundas nupcias, especialmente con hijos de las anteriores, los matrimonios tardíos y, en general, los industriales y burguesía opulenta. Claro que la motivación en el caso de estos segundos matrimonios puede ser, simplemente, la de la simplicidad de la liquidación del régimen, sobre todo si la liquidación del anterior consorcial fue tormentosa.

Finalmente, aunque ya ha sido señalada, hay que contar hoy entre las finalidades la evolución social de la concepción del matrimonio y la previsibilidad de su disolución, que hacen preferible para los más informados, o pesimistas (se dice que un pesimista es un optimista informado) la opción por un régimen que no plantea especiales problemas de liquidación. Claro que esta matización nos permite diferenciar estos regímenes de separación de los que son pactados en el curso de una separación o proyectada o ya existente de facto. En estos casos ya hemos visto que no podemos considerar que estemos ante un auténtico régimen económico-matrimonial más que de nombre. Las capitulaciones en que se pactan son los denominados "capítulos de derribo", que incluyen además otras declaraciones y pactos, incluso de carácter personal, y cuyo nombre señala claramente su finalidad.

Si tuviéramos que dar una opinión personal, parece que habría que resaltar, como finalidades mayoritariamente perseguidas, dos de las indicadas: la de constituir un régimen matrimonial de concepción más simple que uno de comunidad, y prever la posibilidad de crisis personal, o -con las matizaciones vistas- la de constituir un conjunto de reglas que permiten resolver los problemas derivados de una ruptura de la convivencia conyugal, ya sea de hecho o judicialmente decretada.

[1] LACRUZ BERDEJO, José Luis, Elementos de Derecho civi, IV, vol. 1º, J.M.Bosch Editor, Barcelona, 1990, pág. 273.

[2] DÍEZ-PICAZO y GULLÓN, Sistema de Derecho civil, vol. IV, Tecnos, Madrid, 1994, pág. 148.

[3] BAYOD LÓPEZ, Carmen, Sujetos de las capitulaciones matrimoniales aragonesas, Institución Fernando el Católico, Zaragoza, 1995.

[4] Enmienda nº 115, BOA nº 258 de 27 de septiembre de 2002, pág. 10932.

[5] Puede ser éste el lugar para agradecer la autorización dada para el examen de los libros por el magistrado Onecha Santamaría, así como la colaboración de funcionarios como Ricardo Bueno.

[6] Separación de bienes y autonomía familiar en Cataluña ¿Un modelo pacífico sujeto a cambio?, de Lamarca, Farnós, Azagra y Artigot, en www.indret.com.

[7] MARTÍNEZ CORTÉS, Jesús, Instituciones de Derecho privado. Tomo IV - Familia, vol. 2º, Civitas, Madrid, 2002, pág. 291.

[8] LACRUZ BERDEJO, Elementos.. cit., pág. 531 y pág. 541.

[9] MARTÍNEZ CORTÉS, Instituciones... cit., pág. 293.

[10] LACRUZ BERDEJO, Elementos... cit., pág. 530.